Loi sur la publicité et courrier indésirable : qui sort gagnant ?

Réglementation de la publicité en Russie

Les premiers pas en matière de réglementation de la publicité en Russie post-soviétique remonte à un décret présidentiel de 1994 qui établissait des limites pour la publicité des services financiers et bancaires, des assurances et des investissements1. Dans ce document, les technologies de l’information et Internet n’étaient pas considérés comme des canaux de diffusion de la publicité nécessitant une réglementation.

La législation russe se mit à détailler les relations sociales à réglementer, ce qui touchait également les communications électroniques et Internet. Un an plus tard, le parlement adoptait une loi2 dont les dispositions s’appliquaient en partie aux campagnes publicitaires sur les réseaux informatiques. Ainsi, la notion de « publicité » reprenait la « diffusion d’information sous n’importe quelle forme à l’aide de n’importe quel média » et le diffuseur de publicités était toute personne publiant ou diffusant des informations publicitaires, y compris via les «canaux de communication ». Les restrictions générales en matière de publicité (véracité et éthique) tout comme les restrictions relatives à la publicité pour certains produits (alcool, tabac, médicaments, services financiers, etc.) étaient ainsi également applicables aux publicités diffusées sur Internet ou par courrier électronique.

Législation européenne en matière de lutte contre le courrier indésirable

A l’époque de son approbation, cette loi adoptait une attitude assez progressiste en matière de réglementation et elle fut même considérée par le Parlement européen comme la meilleure loi en la matière en Europe et les autres pays européens3 furent invités à s’en inspirer au moment de la rédaction de leurs propres projets. S’agissant de la diffusion de publicités à l’aide des technologies de l’information, la loi renforçait le principe de l’accord préalable de l’abonné pour la réception des messages publicitaires (principe de la participation volontaire « opt-in » énoncé à l’article 13 de la version de l’époque de la loi sur la publicité).

Depuis lors, les législations étrangères ont franchi de grands pas en avant en matière de réglementation du commerce électronique et des outils électroniques de diffusion des informations. En 1998, des normes spéciales de lutte contre le courrier indésirable ont fait leur apparition dans la législation de plusieurs Etats américains. Le début de l’offensive législative contre le courrier indésirable en Europe remonte à la directive de 2000 sur le commerce électronique. Les dispositions de la directive imposaient aux pays membres de l’Union européenne de transcrire dans leur législation nationale le fait que les messages commerciaux envoyés par courrier électronique devaient être identifiés comme tels, que les informations relatives à l’expéditeur du message devaient obligatoirement être reprises et que ces messages commerciaux devaient avoir un caractère non mensonger. S’agissant des messages envoyés sans demander l’autorisation du destinataire, la directive renforçait le principe de non-participation (« opt-out ») selon lequel le diffuseur de messages publicitaire doit donner au destinataire la possibilité de décider de ne plus recevoir de tels messages à l’avenir. Certains pays européens ont été plus loin dans leur législation nationale et ont renforcé le principe de participation volontaire « opt-in ».

Nouvelle mouture de la loi fédérale russe relative à la publicité

La nouvelle loi fédérale relative à la publicité adoptée par la Douma le 22 février 2006 abrogeant la version antérieure est entrée en vigueur le 1er juillet 2006.

Parmi les nouveautés de la loi russe, citons l’identification de nouveaux types de publicité tels que la diffusion via les réseaux de communication électroniques auxquels deux points de l’article 18 sont consacrés. La loi renforce non seulement le principe de la participation volontaire mais également la présomption de l’absence d’autorisation du destinataire pour la réception de messages publicitaires. Cela signifie que désormais, la charge de la preuve incombe au diffuseur de publicités qui, en cas de litige, devra démontrer qu’il avait obtenu l’accord du destinataire préalablement à l’envoi des messages publicitaires. De plus, la loi interdit la diffusion automatique, à savoir la diffusion de publicités à l’aide de moyens de sélection sans la participation de l’individu.

Efficacité de la nouvelle loi relative à la publicité dans la lutte contre le courrier indésirable

La loi n’est pas très efficace dans la lutte contre le courrier indésirable

Malgré le renforcement des mesures législatives en matière de lutte contre le courrier indésirable, force est de constater que l’application de ces normes dans la pratique n’aura pas d’effet à court terme. Plusieurs éléments expliquent cette situation.

Tout d’abord, la définition de la diffusion automatique sans la participation d’un individu dans la sélection des destinataires n’est pas très heureuse car il n’est pas aisé de démontrer que la sélection est le résultat d’une procédure entièrement automatisée sans aucune intervention humaine.

Ensuite, le problème le plus compliqué en matière de lutte contre le courrier indésirable se situe au niveau de l’identification des diffuseurs. Le fait est que la loi sur la publicité, aussi bien la nouvelle version que l’ancienne, ne contient aucune disposition sur la définition et l’offre des informations relatives au diffuseur de la publicité. Si on analyse uniquement la nouvelle version de la loi, on se rend compte qu’elle insiste sur la présence des informations complètes relatives à la marchandise (paragraphe 7, art. 5) et au vendeur de ces marchandises (art. 8) mais elle ne mentionne nulle part les informations relatives au diffuseur de la publicité. Cela s’explique par le fait que cette loi vise le monde réel (non-numérique) où il est particulièrement difficile pour un diffuseur de garder l’anonymat lorsque les messages publicitaires sont diffusés à la télévision ou sur les panneaux d’affichage du centre ville. Toutefois, dans le monde numérique où l’anonymat est aisé, l’identification des individus qui réalisent telle ou telle activité est une tâche importante et compliquée.

Le troisième problème lié à la lutte contre le courrier indésirable est lié à la possibilité d’obtenir efficacement des preuves dignes de foi. La loi (art. 12) définit la durée de conservation de toutes les publicités ainsi que les accords de production, de publication et de diffusion des publicités. Dans le domaine de la diffusion électronique, il est difficile de savoir comment fonctionnera cette norme et à qui incombera l’obligation de conserver les publicités. De toute évidence, il ne va pas être aisé de convaincre les fournisseurs d’accès qu’ils doivent conserver pendant un an les informations sur tous les messages électroniques qui transitent via leurs serveurs (il est en effet pratiquement impossible de séparer les messages publicitaires du reste du flux de messagerie). De plus, le principe constitutionnel de respect de la vie privée et le secret de la correspondance font que le fournisseur peut refuser de transmettre ces informations, sauf sur injonction d’un juge.

Quatrièmement, la loi relative à la publicité ne concerne pas les publicités politiques ou les messages non commerciaux des personnes physiques, ce qui complique également la lutte contre les spammeurs.

Aujourd’hui, quatre mois et demi après l’entrée en vigueur de la loi, aucun cas d’utilisation de celle-ci dans la lutte contre le courrier indésirable n’a été enregistré. Ceci étant dit, le code de la Fédération de Russie sur « les violations administratives » (dans la version de la loi fédérale Nœ113-FZ du 21 juillet 2005) prévoit des sanctions relativement lourdes en Russie en cas de non-respect de la loi sur la publicité (article 14. 3) :

« Le non-respect de la loi sur la publicité (publicité non adéquate ou refus de contre-publicité) par le commanditaire de la publicité, le producteur ou le diffuseur est passible d’une amende administrative de 20 à 25 salaires minimum pour les citoyens, de 40 à 200 salaires minimum pour les fonctionnaires et de quatre cents à cinq milles salaires minimum pour les personnes juridiques. »

Modifications indispensables pour améliorer la situation

« Que peut-on faire dans la situation actuelle ? » est la question légitime que nous pouvons nous poser. Il existe plusieurs solutions.

Tout d’abord, il serait judicieux d’établir, dans la loi relative à la publicité, l’équivalence entre la terminologie d’une part et d’autre part, le caractère des relations et les droits et les obligations des fournisseurs en cas de diffusion d’informations non sollicitées.

Ces amendements devraient tenir compte de la loi Nœ149-FZ relative aux informations, aux technologies de l’information et à la protection des données entrée en vigueur le 9 août 2006. Les points 2 et 3 de l’article 10 de celle-ci définissent les normes de principe :

« Les informations diffusées sans l’aide des médias doivent contenir des renseignements dignes de foi sur leur détenteur ou sur toute personne qui diffuse ces informations afin de pouvoir identifier cette personne.

En cas d’utilisation d’outils de diffusion permettant de définir le destinataire de
l’information, y compris le courrier traditionnel et le courrier électronique, la
personne qui diffuse ces informations est obligée d’offrir au destinataire la
possibilité de ne plus les recevoir à l’avenir. »

L’interprétation et l’application de cette loi par les personnes intéressées et les organes de l’Etat ainsi que la manière dont seront poursuivies les violations jouent un rôle essentiel dans la problématique. Cet élément entraîne une deuxième solution : le développement conjoint par les acteurs mentionnés de recommandations méthodiques et d’indications dans le domaine de l’intersection des violations de la loi relative à la publicité applicables au courrier indésirable.

L’élaboration des directives méthodiques doit reposer sur la collaboration active des fournisseurs (opérateurs) aux enquêtes et sur la présentation efficace des preuves dans le trafic de documents électroniques. Pour ce faire, il faut proposer la création d’une alliance politique des opérateurs imposant à ses membres certaines obligations en matière de présentation des informations indispensables aux poursuites lancées par l’administration ou par des individus.

1 
Décret présidentiel Nœ 1183 relatif à la « Protection des consommateurs contre la publicité mensongère » du 10 juin 1994.
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2 
Loi fédérale Nœ 108-FZ relative à la publicité du 18 juillet 1995.
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3 
Fonareva Potchashe sovietuyetes’ s yuristami // Ekonomika i zhin’. 1996. №29; O dyeatel’nosti GKAP Rossii 1996 // Ekonomika i zhizn’. 1997. №4.
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